Como ya comentamos en nuestro anterior artículo, el Real Decreto-Ley (RDL) 23/2020, publicado en el B.O.E el día 24 de Junio de 2.020 y con entrada en vigor el día siguiente, supone un importante y novedoso hito en el marco regulatorio del sistema eléctrico y, además de incluir aspectos normativos previstos en el Proyecto de Ley de Cambio Climático y Transición energética, implica cambios novedosos en el sistema hasta ahora vigente.
En todo caso, este RDL intenta afrontar una problemática que en la práctica se está viviendo y que puede implicar un importante costo económico a los agentes que intervienen en este mercado energético: los avales y o garantías depositados ante la administración.
Su exposición de motivos dedica nada más y nada menos que tres páginas para justificar la extraordinaria y urgente necesidad del cambio legislativo introducido a este respecto:
i) al elevado volumen de solicitudes de acceso y conexiones prestados,
ii) la insuficiencia de la regulación en la materia que impide diferenciar las solicitudes correspondientes a proyectos firmes y viables de las que obedecen a “comportamientos de carácter especulativo” en el iter procedimental de acceso y conexión a la red,
iii) la escasa madurez de buena parte de los proyectos en el momento de realizar las peticiones de acceso o de autorización administrativa y,
iv) que en un elevado número de casos, una vez obtenido el permiso de acceso, los titulares del mismo no han solicitado los permisos de conexión, lo que en muchos casos –señala el RDL- es debido a la inexistencia de un proyecto real o a una falta de madurez del mismo de forma que, de los 110.000 MW que disponen de permiso de acceso, más del 60% no dispone aún de permiso de conexión.
Y, en este sentido, afirma que “la saturación artificial de la red por proyectos especulativos poco maduros puede causar un perjuicio a numerosos proyectos de generación que sí están respaldados por una iniciativa firme y que pueden calificarse como maduros”.
De esta forma el RDL regula en su artículo 1 los denominados criterios para ordenar el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de la electricidad, distinguiendo que los permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica hubieran sido obtenidos bien entre el 28 de diciembre de 2.013 y el 31 de diciembre de 2.017 ó después de este día y antes de la entrada en vigor del RDL.
En ambos casos se impone la necesidad de acreditar por sus titulares el cumplimiento de hitos administrativos dentro de unos plazos. Estos hitos se refieren a:
i) solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa,
ii) obtención de la declaración de impacto ambiental favorable,
iii) obtención de la autorización administrativa previa,
iv) obtención de la autorización administrativa de construcción (24 ó 28 meses según el supuesto) y,
v) obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva.
Ya respecto a los permisos de acceso obtenidos con posterioridad a la entrada en vigor del RDL se establecen similares plazos que han de ser cumplidos para cada hito y computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso.
En lo referente al apartado de avales y/o garantías dedica toda la parte final del artículo 1 del repetido RDL a su regulación y establece:
“Los titulares de los permisos de acceso dispondrán de un plazo máximo de 6 meses para solicita el permiso de conexión. El plazo señalado será computado desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, excepto para aquellos casos en que aún no se hubiera obtenido el permiso de acceso, para los que computará desde la obtención del mismo. La no presentación de esta solicitud en dicho plazo supondrá la caducidad automática del correspondiente permiso de acceso y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución en cumplimiento de …”
Y añade:
“La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. No obstante, si por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías”.
Y, por último, en el último inciso de este artículo se incluye:
“No obstante lo anterior, los titulares de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión que hubieran obtenido tales permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2.013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y aquellos que, habiéndolo solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, aún no los hubieran obtenido, podrán renunciar a sus permisos de acceso y conexión o, en su caso, a la solicitud presentada, en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución….”
Ya en este punto se hace preciso hacer una breve referencia a los artículos 59 y 66 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que incluyó referencias al sistema de garantías económicas para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte y de distribución de instalaciones de producción.
En un principio, establece el principio general de que el supuesto de desistimiento en la construcción de la instalación o la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o el incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. No obstante la administración podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de la instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran directamente imputables al interesado.
Enlazando el RDL y el Real Decreto 1955/2000 (éste a su vez en relación con el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008), y poniéndolos todos en contexto con noticias publicadas relativas a que El Gobierno ultima el cobro de 145 millones de proyectos renovables no ejecutados, nos obligan a tener que hacer una necesaria consideración respecto a los antecedentes jurisprudenciales que nos permitan llegar a la conclusión que no será ni tan fácil ni tan rápido una ejecución de avales como parece desprenderse del texto del RDL.
No son muchas las sentencias que han tratado esta materia, ya sea bien ante el Tribunal Supremo (TS) o ante los distintos Tribunales Superiores de Justicia (TSJs); y siempre estudiando supuestos de solicitud de devolución de avales.
De esta forma el Tribunal Supremo en dos sentencias, fechadas los días 31 de enero y 19 diciembre de 2.017, acuerda que procede este reintegro del aval:
a.- Al considerar que dadas las circunstancias del caso, no puede achacarse imprevisión o falta de diligencia al solicitante de la inscripción, pues el mismo había obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y la licencia urbanística correspondiente, de forma que el cambio de criterio de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado no puede razonablemente afirmarse que sean circunstancias previsibles.
b.- Por considerar que la interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, no excluye que la Administración, en aplicación del principio de proporcionalidad, deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento del plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración. En términos semejantes se ha de citar la STSJ de Madrid, recurso 440/2017.
Por lo tanto, siempre se considerará que las circunstancias impeditivas no fueron ni directa ni indirectamente imputables al avalado cuando, por culpa de terceros en sentido amplio, se den supuestos imprevisibles, de caso fortuito o de fuerza mayor que el solicitante no pudo tener en consideración.
En sentido contrario proceden citar el contenido de algunas sentencias de los TSJ en, donde no se estima procedente la devolución del aval, debido a:
a.- Cambios legales que hacen que el proyecto fuera inviable económicamente, incluso de falta de financiación por incertidumbre regulatoria.
b.- Decisiones de desistir del proyecto motivadas por inviabilidades técnicas del proyecto que tenían que haberse tenido en cuenta. No obstante, todas aquellas circunstancias técnicas dependientes de terceros, en donde se exijan variaciones no contempladas y con los costes añadidos que lo anterior pueda suponer, podrán abocar al fracaso la ejecución de esas garantías.
Y, así las cosas, ¿realmente piensa la administración que es tan inmediata y fácil la ejecución de las garantías depositadas?
Cuando nos referimos al término, garantía, la realidad es que es inmensa la casuística de los textos y/o avales aportados: beneficiario, redacción exacta, concepto garantizado y un largo etcétera que hace, que hará, el examinar caso por caso la posibilidad o no de esa ejecución administrativa inmediata.
A su vez un procedimiento de incautación de la garantía depositada es un acto administrativo reglado en el que se ha de dar traslado al operador al efecto de realizar alegaciones, con posibilidad, por supuesto de recurso administrativo y con un control y defensa ante los Tribunales que tendrán la última palabra.
El aval o garantía que se pretenda ejecutar se tendrá que acotar, se tendrá que atener, al exacto texto del aval presentado.
No descartamos que lo hasta ahora publicado en el sentido que el Gobierno está ultimando ese proceso masivo de ejecuciones puede que no sea sino un globo sonda para pulsar a los operadores.
La casuística del motivo porque no se desarrolla un proyecto es enorme y, debidamente justificado, las complicaciones técnicas que imposibiliten y/o ralenticen ese proyecto podrá acreditarse que han sido imposibles de haberse tenido en consideración.